Την απόφαση της τέως Προέδρου της Κοινωφελούς Επιχείρησης Δήμου Σερρών (ΚΕΔΗΣ) Χρυσάνθης Παλάζη, ακύρωσε η Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας- Θράκης, σχετικά με την απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών μουσικού για την λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών.
Η απόφαση για την απευθείας ανάθεση από την ΚΕΔΗΣ ελήφθη τον περασμένο Απρίλιο, ενώ η Αποκεντρωμένη εξέδωσε την απόφαση ακύρωσης στις 5 Ιουλίου.
Το σκεπτικό της απόφασης της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας- Θράκης έχει ως εξής:
«Ο Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης
Έχοντας υπόψη:
1. Τις διατάξεις των άρθ.63, 64 του ν.4954/2022 (ΦΕΚ136/Α΄).
2. Τις διατάξεις των άρθρων 74, 116, 117 και 131 του ν.4555/2018 (ΦΕΚ-133 Α/19-7-2018).
3. Τις διατάξεις των άρθρων 28 και 28Α του ν.4325/2015 «Εκδημοκρατισμός της Διοίκησης – Καταπολέμηση Γραφειοκρατίας και Ηλεκτρονική Διακυβέρνηση. αποκατάσταση αδικιών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ 47 Α).
4. Τις διατάξεις των άρθρων 6, 226, 231, 238 του ν.3852/2010, «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης», (ΦΕΚ 87Α΄/07-06-2010), όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν.
5. Τις διατάξεις του ν.4727/20 (ΦΕΚ 184 Α/23-9-2020): Ψηφιακή Διακυβέρνηση (Ενσωμάτωση στην Ελληνική Νομοθεσία της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/2102 και της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1024) – Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες (Ενσωμάτωση στο Ελληνικό Δίκαιο της Οδηγίας (ΕΕ) 2018/1972) και άλλες διατάξεις.
6. Τις διατάξεις των άρθρων 252 και επ. του ν.3463/2006 (ΦΕΚ114/Α’/2006), όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν.
7. Το π.δ.142/27-12-2010 «Οργανισμός της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης», (ΦΕΚ 235 Α/27-12-2010).
8. Τις διατάξεις του άρθρου 24 του π.δ.142/2010, ‘’Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας ΟΤΑ, η εποπτεία του Κράτους επί των ΟΤΑ και των νοµικών του προσώπων, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 214 του ν.3852/2010, ασκείται από το Τµήµα Προσωπικού και τα Τµήµατα Διοικητικού Οικονοµικού της Αποκεντρωµένης Διοίκησης.
9. Την αριθμ.πρωτ.86781/19-12-2022 (ΦΕΚ/Υ.Ο.Δ.Δ/1183) Απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών.
10. Την αρ.πρωτ.263518/22-12-2022 απόφαση του Γραμματέα της Α.Δ.Μ.-Θ. περί «Ανάθεσης άσκησης αρμοδιοτήτων σε οργανικές μονάδες της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας−Θράκης και παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής πράξεων και εγγράφων «Με εντολή Γραμματέα» στους προϊστάμενους των οργανικών μονάδων της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας − Θράκης»
11. Τις αριθμ.34/2023 και 39/2023 αποφάσεις της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου της Κοινωφελούς Επιχείρησης Δήμου Σερρών (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.).
12. Το αριθμ.53907/11-04-2023 έγγραφό μας με το οποίο κοινοποιήθηκε στη Κ.Ε.ΔΗ.Σ. ηλεκτρονική αναφορά και ζητήθηκαν οι απόψεις του νομικού προσώπου επί των λόγων αυτής σχετικά με την απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών αρχιμουσικού στη φιλαρμονική μπάντα του Δήμου Σερρών.
13. Το αριθμ.πρ.1513/05.05.2023 (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.) έγγραφο της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. με απαντήσεις επί των λόγων της ανωτέρω αναφοράς και σχετικό φάκελο συνημμένων εγγράφων.
14. Τις διατάξεις του άρθρου 131 παρ.1 του ν.4555/2018 : «Το άρθρο 238 του ν. 3852/2010 αντικαθίσταται ως εξής: «Άρθρο 238Εποπτεία των Ο.Τ.Α. μέχρι την έναρξη λειτουργίας της ΑΥΕ Ο.Τ.Α. – Μετάταξη στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α. προσωπικού των Αποκεντρωμένων Διοικήσεων – Έναρξη λειτουργίας ΑΥΕ Ο.Τ.Α.1. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της ΑΥΕ Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων, κατά τα άρθρα 225 έως 227, ασκείται από τον Συντονιστή της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006, Α΄ 114), οι οποίες βρίσκονται στις έδρες των περιφερειών που ανήκουν στην ανωτέρω Αποκεντρωμένη Διοίκηση, καθώς και τις Επιτροπές Ελέγχου των Πράξεων του άρθρου 68 του Κώδικα Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (π.δ. 30/1996, Α΄ 21), που βρίσκονται στην έδρα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης.».
15. Τις διατάξεις των άρθρων 116 και 117 του ν.4555/2018 ορίζεται ότι : «Άρθρο 116. Υποχρεωτικός Έλεγχος Νομιμότητας – Αντικατάσταση του άρθρου 225 του ν. 3852/2010. Το άρθρο 225 του ν.3852/2010 αντικαθίσταται ως εξής: «Άρθρο 225. Υποχρεωτικός Έλεγχος Νομιμότητας (…….) Άρθρο 117. Αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας – Αντικατάσταση του άρθρου 226 του ν. 3852/2010Το άρθρο 226 του ν. 3852/2010 αντικαθίσταται ως εξής: «Άρθρο 226. Αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας1. Ο Επόπτης Ο.Τ.Α. μπορεί αυτεπαγγέλτως να ακυρώσει οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών προσώπων αυτών, καθώς και των συνδέσμων τους, για λόγους νομιμότητας, μέσα σε προθεσμία δύο (2) μηνών αφότου η απόφαση έχει δημοσιευτεί ή εκδοθεί. Οι δήμοι, οι περιφέρειες, οι σύνδεσμοι και τα νομικά πρόσωπα αυτών υποχρεούνται να παρέχουν αμελλητί κάθε στοιχείο που ζητείται από την ΑΥΕ Ο.Τ.Α. με σκοπό την άσκηση του ελέγχου νομιμότητας.(…..).».
16. Όπως παγίως έχει νομολογηθεί, η προθεσμία που τάσσεται από τις πιο πάνω διατάξεις προς το αρμόδιο να αποφανθεί όργανο δηλαδή το Συντονιστή της Αποκεντρωμένης Διοίκησης μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α., είναι μεν αποκλειστική με τις πιο πάνω αναλυτικά αναπτυχθείσες συνέπειες, αρχίζει όμως, όχι απλά από την περιέλευση της απόφασης επί προληπτικού ελέγχου (άρθρο 225 ν.38525/2010 ή ά.116 ν.4555/16), από τη δημοσίευση ή την έκδοση της πράξης επί αυτεπαγγέλτου ελέγχου (άρθρο 117 ν.4555/2018) και από την υποβολή της προσφυγής (άρθρο 118 ν.4555/2018) αλλά από τη λήψη της προσβαλλόμενης πράξεως και των στοιχείων που προβλέπονται από το νόμο για την έκδοσή της και είναι κρίσιμα για τη διάγνωση της υπόθεσης, ώστε ο Συντονιστής να δύναται να αποφανθεί επί του προληπτικού, αυτεπαγγέλτου ή κατόπιν εξέτασης προσφυγής ελέγχου νομιμότητας (πβλ. και ΣτΕ 2115/2009, 2242/2008,1530/2006,637/2002,174/2002,2484/2001).
17. Επειδή, κατόπιν σχετικής αναφοράς περιήλθε σε γνώση της υπηρεσία μας η αριθμ.39/2023 απόφαση της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου του Δήμου Σερρών με την επωνυμία «Κοινωφελής Επιχείρηση Δήμου Σερρών» (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.).
18. Επειδή, ο έλεγχος από την υπηρεσία μας των αποφάσεων των ΟΤΑ και των νομικών τους προσώπων σύμφωνα με το Σύνταγμα και την κείμενη νομοθεσία αποκλειστικά και μόνο περιορίζεται στη νομιμότητα της απόφασης.
19. Επειδή με την απόφαση 39/2023 της προέδρου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. ανατέθηκε με απευθείας ανάθεση η παροχή υπηρεσιών μουσικού για τη λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών κατόπιν διαδικασίας πρόσκλησης για την υποβολή προσφορών.
20. Επειδή για την όλη διαδικασία πρόσληψης αρχιμουσικού και μουσικού στη φιλαρμονική μπάντα του Δήμου Σερρών η Κ.Ε.ΔΗ.Σ. επέλεξε τη διαδικασία ανάθεσης παροχής υπηρεσιών με βάση τις διατάξεις τουν.4412/2016 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16- Διορθ.Σφαλμ. Στα ΦΕΚ-200 Α/24-10-16 και ΦΕΚ-206 Α/3-11-16) περί Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ).
21. Επειδή με την αριθμ.285/2011 (ΦΕΚ691Β/29.04.2011) απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η συγχώνευση των Κοινωφελών Επιχειρήσεων του Δήμου Σερρών στην Κοινωφελή Επιχείρηση Δήμου Σερρών (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.) και η συστατική πράξη της Επιχείρησης, στο άρθρο 7 της οποίας αναφέρεται ότι η διοίκηση της Επιχείρησης διέπεται από τους κανονισμούς α) Εσωτερικό κανονισμό υπηρεσιών, β) Κανονισμό προσωπικού, γ) Κανονισμό οικονομικής διαχείρισης.
22. Επειδή με την αριθμ.881/2011 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η αριθμ.54/2011 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. περί έγκρισης του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσιών (Ε.Κ.Υ.) της Κοινωφελούς Επιχείρησης Δήμου Σερρών.
23. Επειδή στο άρθρο 15 του ανωτέρω κανονισμού ρητά αναφέρεται ότι ο καθορισμός των όρων αμοιβής και εργασίας των Μουσικών που απασχολούνται στις Δημοτικές επιχειρήσεις Πολιτιστικής Ανάπτυξης, Δημοτικούς οργανισμούς κ.λπ. με μορφή Ν.Π.Ι.Δ. προσδιορίζονται από την Κ.Υ.Α.49533/2366/08 (ΦΕΚ 1414Β/17-7-2008).
24. Επειδή στο άρθρο 1 της ανωτέρω Κ.Υ.Α. ορίζεται ότι : “Στις διατάξεις της απόφασης αυτής υπάγεται το καλλιτεχνικό προσωπικό (μουσικοί) που απασχολείται στα πάσης φύσεως «Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης α) ως εκπαιδευτικό προσωπικό των ενταγμένων στα Ιδρύματα αυτά ωδείων-μουσικών σχολών και β) ως μέλη μουσικών συνόλων (Διευθυντές, Αρχιμουσικοί, Κορυφαίοι Μουσικοί, μουσικοί) με σύμβαση εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου.
25. Επειδή στον Εσωτερικό Κανονισμό Υπηρεσιών έχουν προβλεφθεί στο Τμήμα Πολιτιστικής Ανάπτυξης/ Αυτόνομες Μονάδες Πολιτισμού 7 θέσεις έκτακτου προσωπικού Μουσικών/Θεατρικών Σπουδών. Καλών Τεχνών κατηγορίας ΠΕ/ΤΕ/ΔΕ.
26. Επειδή η όλη διαδικασία θα έπρεπε με βάση τον Εσωτερικό Κανονισμό Υπηρεσιών της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. και τη σχετική ανωτέρω νομοθεσία της Κ.Υ.Α.49533/2366/08 να αντιμετωπιστεί από την Επιχείρηση στα πλαίσια του Προγραμματισμού προσλήψεων έκτακτου προσωπικού έτους 2023 στους ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού και στα ΝΠΙΔ αυτών και όχι ως παροχή γενικών υπηρεσιών στα πλαίσια της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων.
27. Επειδή περαιτέρω με την αριθμ. 882/2011 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η αριθμ.55/2011 απόφαση του δ/κού συμβουλίου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. περί έγκρισης Κανονισμού Προσωπικού της Κ.Ε.ΔΗ.Σ.
28. Επειδή στο άρθρο 6 «Διαδικασία Πρόσληψης» του ανωτέρω κανονισμού και στην περ.6ε «Διαδικασίες πρόσληψης μουσικών», ρητά αναφέρεται o τρόπος και η διαδικασία πρόσληψης του αντίστοιχου προσωπικού είτε με σύμβαση μίσθωσης έργου, είτε με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου για πλήρη ή μερική απασχόληση, είτε με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για πλήρη ή μερική απασχόληση υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις της σχετικής νομοθεσίας που αναφέρεται στο κανονισμό για κάθε περίπτωση. Περαιτέρω στο άρθρο 7 «Κατάρτιση σύμβασης» ρητά αναφέρεται ότι το προσωπικό όλων των κατηγοριών, βαθμίδων και εργασιακής σχέσης προσλαμβάνεται με ατομική σύμβαση εργασίας, ορίζονται τα ελάχιστα στοιχεία της σύμβασης και αναφέρεται ότι σε κάθε περίπτωση οι όροι της σύμβασης δεν μπορούν να αντιστρατεύονται τις διατάξεις του σχετικού κανονισμού της επιχείρησης, τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, τις ειδικές διατάξεις με βάση τις οποίες έγινε η πρόσληψη και τις ειδικές διατάξεις που διέπουν την επιχείρηση.
29. Επειδή επιπρόσθετα και επικουρικά στα ανωτέρω και η φύση της παρεχόμενης εργασίας, όπως περιγράφεται από τους όρους του άρθρου 2 της σχετικής σύμβασης ανάθεσης εκτέλεσης έργου (α.π.1268/10.04.2023), όπως τιτλοφορείται, που υπογράφηκε κατόπιν της αριθμ.39/2023 απόφασης ανάθεσης παροχής υπηρεσιών μουσικού για τη λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών, δεν κατατείνει σε μία σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών, με την οποία ο φορέας της εργασίας θα διατηρούσε την πρωτοβουλία και ελευθερία ενέργειας μη υποκείμενος στον έλεγχο, την εποπτεία και την εξάρτηση του εργοδότη ως προς το χρόνο, τόπο και τρόπο παροχής της εργασίας που του έχει ανατεθεί.
30. Επειδή κατόπιν εμπρόθεσμου αυτεπαγγέλτου ελέγχου προκύπτει ότι κατά παράβαση της σχετικής νομοθεσίας, του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσιών και του Κανονισμού Προσωπικού της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. ανατέθηκε, με την αρ.39/2023 (α.π.1259/10.04.2023) απόφαση της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου και κατόπιν εσφαλμένης χρήσης της διαδικασίας περί δημοσίων συμβάσεων παροχής γενικών υπηρεσιών, η υπηρεσία λειτουργίας φιλαρμονικής μπάντας Δήμου Σερρών.
Για τους παραπάνω λόγους
Αποφασίζουμε
Ακυρώνουμε την αριθμ.39/2023 απόφαση της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου της Κοινωφελούς Επιχείρησης του Δήμου Σερρών (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.), για τους ειδικότερους λόγους που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσης απόφασης.
Η παρούσα απόφαση μπορεί να προσβληθεί από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 151 του Ν. 3463/2006 ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ιδίου Νόμου, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη στην οδό Τ. Οικονομίδη & Καθ. Ρωσσίδου 11 Τ.Κ. 54008 Θεσσαλονίκη, εντός προθεσμίας ενός μηνός από την έκδοση της απόφασης ή την κοινοποίησή της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής».
