Να απορριφθεί η από 04-08-2023 προσφυγή του N.Π.Ι.Δ με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ» κατά της με αριθμό 95954/05-07-2023 απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης», εισηγήθηκε η Πρόεδρος της 2ης Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας -Θράκης Ελένη Άγγου. Τα πρακτικά της συνεδρίασης αναρτήθηκαν σήμερα στη «Διαύγεια».
Η υπόθεση αφορά στην απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών μουσικού για την λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών.
Καταρχάς η Αποκεντρωμένη Διοίκηση Μακεδονίας- Θράκης, είχε ακυρώσει την απόφαση της τότε Προέδρου της Κοινωφελούς Επιχείρησης Δήμου Σερρών (ΚΕΔΗΣ) Χρυσάνθης Παλάζη σχετικά με την απευθείας ανάθεση παροχής υπηρεσιών μουσικού για την λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών.
Η απόφαση για την απευθείας ανάθεση από την ΚΕΔΗΣ ελήφθη τον περασμένο Απρίλιο, ενώ η Αποκεντρωμένη εξέδωσε την αρχική απόφαση ακύρωσης στις 5 Ιουλίου 2023, ενώ ακολούθως η ΚΕΔΗΣ είχε προσφύγει κατά της απόφασης ακύρωσης της Αποκεντρωμένης.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης της 2ης Ειδικής Επιτροπής της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας –Θράκης, που ακολούθησε, η Επιτροπή, κατόπιν διαλογικής συζήτησης των μελών, αφού άκουσε την εισήγηση, μελέτησε τα στοιχεία του σχηματισθέντος φακέλου και τις διατάξεις του νόμου που διέπουν την κρινόμενη υπόθεση και την ερμηνεία αυτών, τους προβαλλόμενους λόγους της προσφυγής, καθώς και τα ζητήματα που τέθηκαν κατ’ αυτήν και σκέφθηκε κατά Νόμο, ομόφωνα απέρριψε την από 4-8-2023 προσφυγή του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ» κατά της υπ’αριθμ. 95954/5-7-2023 Απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, για τους λόγους που αναφέρονται στο σκεπτικό της απόφασης.
Αναλυτικά, στην απόφαση αναφέρονται τα εξής:
«Η υπό εξέταση προσφυγή του του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ» κατά της υπ’αριθμ. 95954/5-7-2023 Απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης , κατατέθηκε ηλεκτρονικά στην Γραμματεία της Επιτροπής και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 102/4-8-2023.
Με το με αριθμ. 102/29-8-2023 έγγραφο της Επιτροπής ζητήθηκαν από το Τμήμα Διοικητικού-Οικονομικού Νομού Σερρών της Α.Δ.Μ.Θ., σε αντίγραφο, τα πλήρη στοιχεία του σχετικού φακέλου, τα οποία στάλθηκαν στην Επιτροπή με το υπ’αριθμ. πρωτ. 125076/14-9-2023 έγγραφο του Τ.Δ.Ο. Ν. Σερρών της Α.Δ.Μ.Θ., πρωτοκολλήθηκαν στη Γραμματεία της Επιτροπής και έλαβαν Α.Π.: 135/14-9-2023. Κατόπιν εστάλη από την Γραμματεία σχετικό e-mail-Πρόσκληση στις 3-10-2023 για την γνωστοποίηση της Συνεδρίασης της Επιτροπής κατά την οποία θα εξεταστεί η προσφυγή.
Κατά τη συζήτηση της προσφυγής δεν παρέστη εκπρόσωπος εκ μέρους του προσφεύγοντος Ν.Π.Ι.Δ.
Η Εισηγήτρια του φακέλου κ. Ελένη Άγγου, συνεκτιμώντας τα στοιχεία του φακέλου και την διενεργηθείσα ακρόαση, ανέπτυξε το νομικό και πραγματικό μέρος της υπόθεσης και τα προς επίλυση ζητήματα με την εισήγησή της η οποία έχει ως εξής:
«Συζητείται, ενώπιον της 2ης Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 Κ.Δ.Κ., κατά τη συνεδρίαση της 10-10-2023, η από 04-08-2023 (η οποία κατατέθηκε στην Επιτροπή του άρθρου 152 του ν.3463/2006 στις 04-08-2023 και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 102/04-08-2023), ασκηθείσα προσφυγή του N.Π.Ι.Δ με την επωνυμία ‘’ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ’’ κατά της με αριθμό 95954/05-07-2023 απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης, με την οποία ακυρώθηκε, μετά από αυτεπάγγελτο έλεγχο, η 39/2023 απόφαση του Προέδρου του διοικητικού συμβουλίου της Κοινωφελούς Επιχείρησης του Δήμου Σερρών (Κ.Ε.Δ.Η.Σ).
I.α.Στο ν.3852/2010, προστέθηκε με την παρ.1 του άρθρου 64 του ν.4954/2022 (Α’ 136), το άρθρο 6Β στην παρ.2 του οποίου ορίζεται ότι : “2. α. Μέχρι τον διορισμό των Γραμματέων Αποκεντρωμένης Διοίκησης, οι Συντονιστές Αποκεντρωμένων Διοικήσεων συνεχίζουν να ασκούν τις αρμοδιότητες και τα καθήκοντά τους, όπως αυτά ίσχυαν πριν την έναρξη ισχύος του παρόντος. β. Μετά από τον διορισμό των Γραμματέων Αποκεντρωμένης Διοίκησης, οι Συντονιστές των Αποκεντρωμένων Διοικήσεων ή οι ασκούντες καθήκοντα Συντονιστών Αποκεντρωμένων Διοικήσεων ασκούν τις αρμοδιότητες του άρθρου 28Α του ν. 4325/2015 (Α` 47).” Περαιτέρω με το άρθρο 64 του ν. 4954/2022 (Α’ 136) επέρχονται οι εξής αλλαγές: α) το πρώτο εδάφιο τροποποιείται ως προς τη νομοθετική παραπομπή στις διατάξεις του ν. 4555/2018 και την αναφορά και στον Συντονιστή Ο.Τ.Α., β) προστίθεται δεύτερο εδάφιο και η παρ. 3 διαμορφώνεται ως εξής:«3 . Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α., όπου στα άρθρα 128, 129, 130 και 131 του ν. 4555/2018 (Α’ 133) αναφέρεται Συντονιστής ή Επόπτης Ο.Τ.Α., νοείται ο Γραμματέας της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. Για τον Συντονιστή ή τον Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης που άσκησε ή ασκεί καθήκοντα Επόπτη Ο.Τ.Α. ισχύουν τα κωλύματα εκλογιμότητας και ασυμβίβαστα της περ. γ) της παρ. 2 του άρθρου 10 και της περ. γ) της παρ. 2 του άρθρου 48 του ν. 4804/2021 (Α’ 90).»
β. Στις διατάξεις των άρθρων 226 και 238 του ν. 3852/2010 ( Α΄ 87/7.6.2010) – «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης – Πρόγραμμα Καλλικράτης», όπως ισχύουν, μετά την αντικατάστασή τους με τις διατάξεις των άρθρων 117 και 131 αντίστοιχα του ν. 4555/2018 (Α’ 133/19.7.2018), και εφαρμόζονται εν προκειμένω, ορίζονται τα ακόλουθα:
1. Ο Επόπτης Ο.Τ.Α. μπορεί αυτεπαγγέλτως να ακυρώσει οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών προσώπων αυτών, καθώς και των συνδέσμων τους, για λόγους νομιμότητας, μέσα σε προθεσμία δύο (2) μηνών αφότου η απόφαση έχει δημοσιευτεί ή εκδοθεί. 2. Οι δήμοι, οι περιφέρειες, οι σύνδεσμοι και τα νομικά πρόσωπα αυτών υποχρεούνται να παρέχουν αμελλητί κάθε στοιχείο που ζητείται από την ΑΥΕ Ο.Τ.Α. με σκοπό την άσκηση του ελέγχου νομιμότητας. 3. Με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Συμβουλίου Εποπτών Ο.Τ.Α. και της Επιτροπής Συντονισμού και Ελέγχου Εποπτείας Ο.Τ.Α., μπορεί να προβλέπεται η διενέργεια δειγματοληπτικού ελέγχου, σύμφωνα με συγκεκριμένες ποσοστώσεις ανά κατηγορία πράξης ή ανά Ο.Τ.Α., με τη χρήση μεθόδων εκτίμησης κινδύνου, καθώς και η διαδικασία μέσω της οποίας η ΑΥΕ Ο.Τ.Α. θα λαμβάνει γνώση των εκδιδόμενων πράξεων, η μέθοδος ανάρτησης ή ηλεκτρονικής διακίνησης της σχετικής αλληλογραφίας, καθώς και κάθε άλλο σχετικό θέμα.».
Άρθρο 238. Εποπτεία των Ο.Τ.Α. μέχρι την έναρξη λειτουργίας της ΑΥΕ Ο.Τ.Α. – Μετάταξη στην ΑΥΕ Ο.Τ.Α. προσωπικού των Αποκεντρωμένων Διοικήσεων – Έναρξη λειτουργίας ΑΥΕ Ο.Τ.Α. «1. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της ΑΥΕ Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων, κατά τα άρθρα 225 έως 227, ασκείται από τον Συντονιστή της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006, Α` 114), οι οποίες βρίσκονται στις έδρες των περιφερειών που ανήκουν στην ανωτέρω Αποκεντρωμένη Διοίκηση, καθώς και τις Επιτροπές Ελέγχου των Πράξεων του άρθρου 68 του Κώδικα Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης (π.δ. 30/1996, Α` 21), που βρίσκονται στην έδρα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. Οι επιτροπές αυτές συγκροτούνται με απόφαση του Συντονιστή της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. 2. Όπου στα ανωτέρω άρθρα αναφέρεται ο Επόπτης Ο.Τ.Α., κατά το μεταβατικό διάστημα, νοείται ο Συντονιστής της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. Όπου αναφέρεται ο Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Εποπτείας Ο.Τ.Α. της ΑΥΕ Ο.Τ.Α., νοείται ο Προϊστάμενος της Γενικής Διεύθυνσης Εσωτερικής Λειτουργίας ή της αντίστοιχης Διεύθυνσης στην οποία υπάγεται η εποπτεία των Ο.Τ.Α. της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. Όπου αναφέρεται υπάλληλος της ΑΥΕ Ο.Τ.Α., νοείται υπάλληλος της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης. 3…… 4. Η έναρξη λειτουργίας κάθε Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. διαπιστώνεται με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών. 5. …. 6. …… 7. …….».
γ. Με τη διάταξη του άρθρου 151 του ν. 3463/06 (ΦΕΚ – 114 Α/8-6-2006): Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, ορίζεται ότι: «Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να προσβάλει τις αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα που εκδίδονται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 149 και 150, ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του επόμενου άρθρου, εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την έκδοση της απόφασης ή την κοινοποίησή της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής» ενώ με τη διάταξη του άρθρου 152 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι: «1. Στην έδρα κάθε Περιφέρειας συνιστάται τουλάχιστον μία (1) τριμελής Ειδική Επιτροπή που αποτελείται από:……………………2. Η Ειδική Επιτροπή ασκεί έλεγχο νομιμότητας, και εκδίδει απόφαση επί της προσφυγής μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την υποβολή της………..5. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, ∆ηµόσιας ∆ιοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, η οποία δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζεται η αποζημίωση των μελών της Επιτροπής και του Γραμματέα αυτής, σύμφωνα µε τις ισχύουσες, κάθε φορά, διατάξεις. Θέματα λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής ρυθμίζονται µε απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, ∆ηµόσιας ∆ιοίκησης και Αποκέντρωσης».
Στην εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση της πιο πάνω παρ. 5 του άρθρου 152 του Κ∆Κ υπ’ αριθµ. 31925/6-6-2007 απόφαση του Υφυπουργού Εσωτερικών, ∆ηµόσιας ∆ιοίκησης και Αποκέντρωσης «Κανονισμός λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (ΦΕΚ Β΄ 1020/22-6-2007) ορίζονται και τα ακόλουθα: «Η λειτουργία της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας που εκδίδονται στο πλαίσιο της άσκησης εποπτείας επί των πράξεων των οργάνων των δήμων και κοινoτήτων και των νομικών τους προσώπων δημοσίου δικαίου διέπεται από τον παρόντα κανονισμό. Για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται, ειδικώς, µε την παρούσα, εφαρμόζονται, αναλόγως, οι διατάξεις περί συλλογικών οργάνων της ∆ιοίκησης του Κώδικα ∆ιοικητικής ∆ιαδικασίας (ν. 2690/1999, Α‘ 45) (Άρθρο 1), «Εξέταση προσφυγής. 1. Η Ειδική Επιτροπή εξετάζει προσφυγές που ασκούνται ενώπιον της από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον και στρέφονται κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, οι οποίες εκδίδονται σύμφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 149 και 150 του Κώδικα ∆ήµων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006). Η Ειδική Επιτροπή αποφασίζει μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την υποβολή της προσφυγής σε αυτήν ……. 4. Η Ειδική Επιτροπή, εφόσον η προσφυγή έχει ασκηθεί παραδεκτά, ασκεί έλεγχο νομιμότητας μόνο επί των λόγων ακύρωσης που προβάλλονται µε την προσφυγή κατά της πράξης του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (Άρθρο 4 παρ. 1 και 4).
ΙΙ.α. Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις καθιερώνεται διαδικασία κατασταλτικού ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των οργάνων των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού, η οποία διαρθρώνεται σε δύο επίπεδα. Σε πρώτο βαθμό αρμόδιος είναι ο Γενικός Γραμματέας Περιφέρειας, η δε Επιτροπή του άρθρου 152 έχει αρμοδιότητα ν΄ αποφαίνεται, ύστερα από άσκηση προσφυγής, μόνο επί των εκτελεστών πράξεων του Γεν. Γραμματέα, ο δε έλεγχος νομιμότητας περιορίζεται μόνο επί των λόγων ακύρωσης που προβάλλονται κατά της πράξης του Γενικού Γραμματέα (άρθρο 4 παρ. 4 της κατ’ εξουσιοδότηση εκδοθείσας 31925/6.6.2007 απόφασης του Υφυπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ΦΕΚ Β΄ 1020). Σε κάθε περίπτωση, δεν υπόκεινται σε άσκηση προσφυγής απ’ ευθείας ενώπιον της Επιτροπής οι πράξεις των οργάνων των Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού.
β. Από τον έλεγχο των στοιχείων του φακέλου δεν προκύπτει κοινοποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης στoν προσφεύγοντα ενώ η ανάρτηση της προσβαλλόμενης απόφασης, στο διαδίκτυο έλαβε χώρα την 05-07-2023, η εξεταζόμενη προσφυγή που κατατέθηκε στην Επιτροπή του άρθρου 152 του ν.3463/2006 την 04-08-2023, είναι σύμφωνα με το άρθρο 151 Κ.Δ.Κ εμπρόθεσμη και ως εκ τούτου θα πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω. Ακολούθως σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 152 του ν. 3463/06 (ΦΕΚ – 114 Α/8-6-2006): Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και της με αριθμό 3125/6.6.2007 απόφασης του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης «Κανονισμός λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (ΦΕΚ 1020/22.6.2007, τ. Β’), η παρούσα δε Επιτροπή, αρμοδίως κατά χρόνο, επιλαμβάνεται της εξετάσεώς της και τούτο, διότι η προθεσμία των τριάντα (30) ημερών που τάσσεται από το άρθρο 152 παρ. 2 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, για την απόφανση επί της προσφυγής, είναι μεν αποκλειστική, αρχίζει όμως, όχι απλά από την κατάθεση της προσφυγής στη γραμματεία της επιτροπής, αλλά από την λήψη από την Επιτροπή της προσβαλλόμενης πράξεως και των στοιχείων που προβλέπονται από το νόμο για την έκδοσή της και είναι κρίσιμα για τη διάγνωση της υποθέσεως, ώστε η επιτροπή να δύναται να αποφανθεί επί της προσφυγής (πρβλ. ΣτΕ 4602/2015, 15, 1090/2014, 734/2011, 2115/2009, 1530/2006, 637/2002, 174/2002, 2484/2001).
Επομένως, εν προκειμένω, με δεδομένο ότι η υπό κρίση προσφυγή ναι μεν κατατέθηκε στην Ειδική Επιτροπή του άρθρου 152 του ν.3463/2006 στις 04-08-2023 (λαμβάνοντας αριθμ. πρωτ. 102/4-8-2023), διαβιβάσθηκε, όμως, στην 2η Ειδική Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 μαζί με τον σχετικό φάκελο με τα εκ του νόμου προβλεπόμενα και κρίσιμα για τη διάγνωση της υπόθεσης συμπληρωματικά στοιχεία την 14-09-2023, λαμβάνοντας αριθμό πρωτοκόλλου 135/14-09-2023, η Επιτροπή τυγχάνει χρονικά αρμόδια, προκειμένου να αποφανθεί επί της υποβληθείσας προσφυγής.
ΙΙΙ. Στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
1.Με την 39/2023 απόφαση της Προέδρου της ΚΕ.ΔΗ.Σ ανατέθηκε με απευθείας ανάθεση η παροχή υπηρεσιών μουσικού για τη λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών κατόπιν διαδικασίας πρόσκλησης για την υποβολή προσφορών.
2.Κατόπιν αυτεπάγγελτου ελέγχου της απόφασης αυτής εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, με την οποία αυτή ακυρώθηκε με την εξής αιτιολογία:
«…Επειδή για την όλη διαδικασία πρόσληψης αρχιμουσικού και μουσικού στη φιλαρμονική μπάντα του Δήμου Σερρών η Κ.Ε.ΔΗ.Σ. επέλεξε τη διαδικασία ανάθεσης παροχής υπηρεσιών με βάση τις διατάξεις τουν.4412/2016 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16-Διορθ.Σφαλμ. Στα ΦΕΚ-200 Α/24-10-16 και ΦΕΚ206 Α/3-11-16) περί Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή
στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ).
21. Επειδή με την αριθμ.285/2011 (ΦΕΚ691Β/29.04.2011) απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η συγχώνευση των Κοινωφελών Επιχειρήσεων του Δήμου Σερρών στην Κοινωφελή Επιχείρηση Δήμου Σερρών (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.) και η συστατική πράξη της Επιχείρησης, στο άρθρο 7 της οποίας αναφέρεται ότι η διοίκηση της Επιχείρησης διέπεται από τους κανονισμούς α) Εσωτερικό κανονισμό υπηρεσιών, β) Κανονισμό προσωπικού, γ) Κανονισμό οικονομικής διαχείρισης.
22. Επειδή με την αριθμ.881/2011 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η αριθμ.54/2011 απόφαση του διοικητικού συμβουλίου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. περί έγκρισης του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσιών (Ε.Κ.Υ.) της Κοινωφελούς Επιχείρησης Δήμου Σερρών.
23. Επειδή στο άρθρο 15 του ανωτέρω κανονισμού ρητά αναφέρεται ότι ο καθορισμός των όρων αμοιβής και εργασίας των Μουσικών που απασχολούνται στις Δημοτικές επιχειρήσεις Πολιτιστικής Ανάπτυξης, Δημοτικούς οργανισμούς κ.λπ. με μορφή Ν.Π.Ι.Δ. προσδιορίζονται από την Κ.Υ.Α.49533/2366/08 (ΦΕΚ 1414Β/17-7-2008).
24. Επειδή στο άρθρο 1 της ανωτέρω Κ.Υ.Α. ορίζεται ότι : “Στις διατάξεις της απόφασης αυτής υπάγεται το καλλιτεχνικό προσωπικό (μουσικοί) που απασχολείται στα πάσης φύσεως «Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης α) ως εκπαιδευτικό προσωπικό των ενταγμένων στα Ιδρύματα αυτά ωδείων-μουσικών σχολών και β) ως μέλη μουσικών συνόλων (Διευθυντές, Αρχιμουσικοί, Κορυφαίοι Μουσικοί, μουσικοί) με σύμβαση εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου.
25. Επειδή στον Εσωτερικό Κανονισμό Υπηρεσιών έχουν προβλεφθεί στο Τμήμα Πολιτιστικής Ανάπτυξης/ Αυτόνομες Μονάδες Πολιτισμού 7 θέσεις έκτακτου προσωπικού Μουσικών/Θεατρικών Σπουδών. Καλών Τεχνών κατηγορίας ΠΕ/ΤΕ/ΔΕ.
26. Επειδή η όλη διαδικασία θα έπρεπε με βάση τον Εσωτερικό Κανονισμό Υπηρεσιών της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. και τη σχετική ανωτέρω νομοθεσία της Κ.Υ.Α.49533/2366/08 να αντιμετωπιστεί από την Επιχείρηση στα πλαίσια του Προγραμματισμού προσλήψεων έκτακτου προσωπικού έτους 2023 στους ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού και στα ΝΠΙΔ αυτών και όχι ως παροχή γενικών υπηρεσιών στα πλαίσια της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων.
27. Επειδή περαιτέρω με την αριθμ. 882/2011 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών εγκρίθηκε η αριθμ.55/2011 απόφαση του δ/κού συμβουλίου της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. περί έγκρισης Κανονισμού Προσωπικού της Κ.Ε.ΔΗ.Σ.
28. Επειδή στο άρθρο 6 «Διαδικασία Πρόσληψης» του ανωτέρω κανονισμού και στην περ.6ε «Διαδικασίες πρόσληψης μουσικών», ρητά αναφέρεται o τρόπος και η διαδικασία πρόσληψης του αντίστοιχου προσωπικού είτε με σύμβαση μίσθωσης έργου, είτε με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου για πλήρη ή μερική απασχόληση, είτε με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για πλήρη ή μερική απασχόληση υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις της σχετικής νομοθεσίας που αναφέρεται στο κανονισμό για κάθε περίπτωση. Περαιτέρω στο άρθρο 7 «Κατάρτιση σύμβασης» ρητά αναφέρεται ότι το προσωπικό όλων των κατηγοριών, βαθμίδων και εργασιακής σχέσης προσλαμβάνεται με ατομική σύμβαση εργασίας, ορίζονται τα ελάχιστα στοιχεία της σύμβασης και αναφέρεται ότι σε κάθε περίπτωση οι όροι της σύμβασης δεν μπορούν να αντιστρατεύονται τις διατάξεις του σχετικού κανονισμού της επιχείρησης, τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, τις ειδικές διατάξεις με βάση τις οποίες έγινε η πρόσληψη και τις ειδικές διατάξεις που διέπουν την επιχείρηση.
29. Επειδή επιπρόσθετα και επικουρικά στα ανωτέρω και η φύση της παρεχόμενης εργασίας, όπως περιγράφεται από τους όρους του άρθρου 2 της σχετικής σύμβασης ανάθεσης εκτέλεσης έργου (α.π.1268/10.04.2023), όπως τιτλοφορείται, που υπογράφηκε κατόπιν της αριθμ.39/2023 απόφασης ανάθεσης παροχής υπηρεσιών μουσικού για τη λειτουργία της Φιλαρμονικής Μπάντας του Δήμου Σερρών, δεν κατατείνει σε μία σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών, με την οποία ο φορέας της εργασίας θα διατηρούσε την πρωτοβουλία και ελευθερία ενέργειας μη υποκείμενος στον έλεγχο, την εποπτεία και την εξάρτηση του εργοδότη ως προς το χρόνο, τόπο και τρόπο παροχής της εργασίας που του έχει ανατεθεί.
30. Επειδή κατόπιν εμπρόθεσμου αυτεπαγγέλτου ελέγχου προκύπτει ότι κατά παράβαση της σχετικής νομοθεσίας, του Εσωτερικού Κανονισμού Υπηρεσιών και του Κανονισμού Προσωπικού της Κ.Ε.ΔΗ.Σ. ανατέθηκε, με την αρ.39/2023 (α.π.1259/10.04.2023) απόφαση της προέδρου του διοικητικού συμβουλίου και κατόπιν εσφαλμένης χρήσης της διαδικασίας περί δημοσίων συμβάσεων παροχής γενικών υπηρεσιών, η υπηρεσία λειτουργίας φιλαρμονικής μπάντας Δήμου Σερρών.
3.Κατά της απόφασης αυτής το προσφεύγον Ν.Π έχοντας άμεσο, προσωπικό και ενεστώς έννομο συμφέρον, καθώς ακυρώθηκε η απόφαση του Προέδρου του διοικητικού συμβουλίου, άσκησε την εξεταζόμενη προσφυγή αιτούμενο την ακύρωσή της.
4. Με το ως άνω περιεχόμενο και αιτιολογία η προσβαλλόμενη απόφαση του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης είναι νόμιμη, επαρκώς και ειδικώς αιτιολογημένη, απορριπτόμενων των περί του αντιθέτου προβαλλόμενων λόγων της εξεταζόμενης προσφυγής.
Εν προκειμένω ο Γραμματέας Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης λαμβάνοντας υπόψη: 1) την 285/2011 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου του Δήμου Σερρών, με την οποία εγκρίθηκε η συγχώνευση των Κοινωφελών Επιχειρήσεων του Δήμου Σερρών στην Κοινωφελή Επιχείρηση Δήμου Σερρών (Κ.Ε.ΔΗ.Σ.) και τη συστατική πράξη της Επιχείρησης, στο άρθρο 7 της οποίας αναφέρεται ότι η διοίκηση της Επιχείρησης διέπεται από τους κανονισμούς α) Εσωτερικό κανονισμό υπηρεσιών, β) Κανονισμό προσωπικού, γ) Κανονισμό οικονομικής διαχείρισης, 2) το άρθρο 1 της Κ.Υ.Α.49533/2366/08 (Β΄1414), στο οποίο ορίζεται ότι : “Στις διατάξεις της απόφασης αυτής υπάγεται το καλλιτεχνικό προσωπικό (μουσικοί) που απασχολείται στα πάσης φύσεως «Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης α) ως εκπαιδευτικό προσωπικό των ενταγμένων στα Ιδρύματα αυτά ωδείων-μουσικών σχολών και β) ως μέλη μουσικών συνόλων (Διευθυντές, Αρχιμουσικοί, Κορυφαίοι Μουσικοί, μουσικοί) με σύμβαση εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου, 3) το άρθρο 15 του εσωτερικού κανονισμού Υπηρεσιών της ΚΕΔΗΣ, στο οποίο ρητά αναφέρεται ότι ο καθορισμός των όρων αμοιβής και εργασίας των Μουσικών που απασχολούνται στις Δημοτικές επιχειρήσεις Πολιτιστικής Ανάπτυξης, Δημοτικούς οργανισμούς κ.λπ. με μορφή Ν.Π.Ι.Δ. προσδιορίζονται από την Κ.Υ.Α.49533/2366/08 (ΦΕΚ1414Β/17-7-2008), 4) το άρθρο 3 του Κανονισμού Προσωπικού της Κοινωφελούς Επιχείρησης στο οποίο ορίζεται ότι: 3.1. Το προσωπικό που απασχολεί ή Επιχείρηση συνδέεται με αυτή με σχέση εξαρτημένης εργασίας (ορισμένου ή αορίστου χρόνου).3.2 Ως τακτικό προσωπικό ορίζεται εκείνο που καλύπτει τις πάγιες και διαρκείς ανάγκες της Επιχείρησης, συνδέεται με αυτήν με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και καταλαμβάνει συγκεκριμένες θέσεις εργασίας, 3.3. Το έκτακτο προσωπικό καλύπτει εποχιακές ή έκτακτες ή ειδικές ανάγκες και μπορεί να συνδέεται με την επιχείρηση με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου.
Περαιτέρω στο άρθρο 6 παρ.6ε ‘’Διαδικασίες πρόσληψης μουσικών’’ ορίζεται ότι: 1…2. Στην περίπτωση πρόσληψης μουσικών με πλήρη ή μερική απασχόληση με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου επιτρέπεται υπό τους όρους και προϋποθέσεις που καθορίζονται στα άρθρα 169, 179 και 223 του ν.3584/2007…..3. Η πρόσληψη μουσικών με πλήρη ή μερική απασχόληση με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου επιτρέπεται υπό τους όρους και προϋποθέσεις του άρθρου 21 του ν.2190/1994 όπως κάθε φορά ισχύει, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών τυπικών προσόντων του π.δ 523/1980, ενώ στο άρθρο 32 ‘’υποχρεώσεις εργαζομένων’’ ορίζεται ότι: α)…β) να εκτελεί την εργασία που του ανατίθεται με επιμέλεια και να ακολουθεί τις οδηγίες που του δίνονται από την Επιχείρηση…
Κατόπιν τούτου ορθά και με νόμιμη αιτιολογία έγινε δεκτό με την εξεταζόμενη προσφυγή ότι η όλη διαδικασία θα έπρεπε να αντιμετωπιστεί από την Επιχείρηση στα πλαίσια του Προγραμματισμού προσλήψεων έκτακτου προσωπικού έτους 2023 στους ΟΤΑ α΄ και β΄ βαθμού και στα ΝΠΙΔ αυτών και όχι ως παροχή γενικών υπηρεσιών στα πλαίσια της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΕΙΣΗΓΟΥΜΑΙ
Να απορριφθεί η από 04-08-2023 προσφυγή του N.Π.Ι.Δ με την επωνυμία ‘’ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ’’ κατά της με αριθμό 95954/05-07-2023 απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας – Θράκης».
Η Επιτροπή, κατόπιν διαλογικής συζήτησης των μελών ,αφού άκουσε την εισήγηση, μελέτησε τα στοιχεία του σχηματισθέντος φακέλου και τις διατάξεις του νόμου που διέπουν την κρινόμενη υπόθεση και την ερμηνεία αυτών, τους προβαλλόμενους λόγους της προσφυγής, καθώς και τα ζητήματα που τέθηκαν κατ’ αυτήν και σκέφθηκε κατά Νόμο, ομόφωνα ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 4-8-2023 προσφυγή του Ν.Π.Ι.Δ. με την επωνυμία «ΚΟΙΝΩΦΕΛΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΔΗΜΟΥ ΣΕΡΡΩΝ» κατά της υπ’αριθμ. 95954/5-7-2023 Απόφασης του Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης, για τους λόγους που αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσης».
